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우리 헌법 제103조에 보면 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다”고 규정되어 있다. 이 조문을 보면 ‘헌법과 법률’이 법관의 ‘양심과 독립’과 대치되어 있다. 문제의 핵심은 헌법 규정의 “의하여”라는 표현을 어떻게 해석할 것인가 하는 것이다. 이 표현이 애매하기 때문에 때에 따라서 법관이 헌법과 법률보다 자신의 양심과 독립성을 더 중요하게 생각하는 경우가 있는 것 같다. 다시 말하면 법관 개인이 헌법과 법률 위에 군림하는 경우가 생기며 때에 따라서는 헌법과 법률을 무시하고 스스로 새로운 법을 판결을 통해 제정하는 독재적 판단을 하는 경우가 많은 것 같다. 이것은 심각한 문제로 국가정체성의 훼손으로까지 이어져 철저한 단속장치가 필요하다.
국민의 의사는 국회를 통과하여 공포된 헌법과 법률에 표현되어 있다. 아무리 잘 난 법관도 국민의 의사를 무시하면 안 된다. 따라서 법관의 양심과 독립성은 헌법과 법률의 테두리 내에서만 보장된다. 헌법과 법률의 제한을 벗어날 양심이나 독립성은 보장되지 않는다. 따라서 헌법의 해당 조항은 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다”가 아니라 “법관은 헌법과 법률 내에서 심판한다”로 고쳐야 한다.
개인의 양심이란 것이 개인의 신념과 가치관을 의미한다면 개인은 얼마든지 헌법과 법률과 다른 신념과 가치관을 가질 수 있다. 그러나 법관은 개인으로서 심판할 자격을 가지는 것이 아니라 법관으로서, 다시 말해, 헌법과 법률을 지키기 위해 국가가 임명한 자로서 헌법과 법률 내에서 심판을 하여야 한다. 따라서 법관의 재량권은 극히 제한되어야 마땅하며 개인적 양심은 심판에 영향을 주어서는 안 된다. 법관은 오로지 헌법을 제대로 해석하고 법률을 정확하게 해석할 수 있는 전문적 지식을 훈련 받은 한 전문인으로서 헌법과 법률을 정확하게 해석하고 적용하여야 한다. 개인의 양심 또는 법관의 독립성을 내세워 헌법과 법률을 자기 멋대로 해석할 자격이나 권한은 없다.
가끔 문제가 되는 소위 튀는 판사의 상식을 벗어난 판결은 바로 헌법과 법률을 무시하고 법관의 양심과 독립성만을 내세운 불법적이며 비전문적 판결이다. 이런 판결은 단순히 상급법원이 아니라 법원 내에 잘못된 법의 해석을 하고 적용하는 판사를 감시하는 감시기구를 만들어 철저하게 단속하여야 한다. 여러 번 단속에 걸리면 판사로서의 자격을 박탈해야 마땅하다. 이런 판사는 국민의 위임된 권한을 벗어나 임의로 자신의 개인적 의견을 법 위에 군림시킨 독재자로 다루어야 한다. 이런 의미에서 헌법 조항도 제한적으로 해석하여야 하며 앞으로 헌법 개정이 있을 때는 참고하여야 할 것이다. 튀는 판결을 한 판사는 대부분 잘못된 법관으로서의 자질을 가지고 있다고 보아야 한다. 이런 판사는 퇴출시키는 제도적 장치가 있어야 한다.
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